Основания для обжалования в «ускоренном порядке» в антимонопольный орган нарушений при закупках

Ведущий юрисконсульт отдела общеправовых услуг и судебной защиты Алексей Гусев рассказал об основаниях для обжалования в «ускоренном порядке» в антимонопольный орган нарушений при проведении закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (с учетом изменений в 2018 году)

Принимая участие в закупках, хозяйствующие субъекты все более часто сталкиваются с нарушением собственных прав и законных интересов. Наиболее распространенными случаями до сих пор являются необоснованное отклонение заказчиками заявок участников, установление необоснованных ограничений и чрезмерных требований для участия.

Несвоевременное отстаивание участником закупки нарушенных прав с большей вероятностью повлечет реальную невозможность (даже в случае победы в суде) претендовать на заключение договора.

Как правило, к моменту вступления в законную силу судебного акта договор, заключенный заказчиком, уже исполнен. При таких обстоятельствах, у сторон договора не имеется объективной возможности возвратить друг другу все полученное по сделке (реституция).

Во избежание вышеуказанных ситуаций законодателем предусмотрен ускоренный административный порядок восстановления нарушенных прав участниками закупок – обжалование в Федеральную антимонопольную службу и ее территориальные управления в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Возможность рассмотрения антимонопольным органом таких жалоб установлена п. 1 ч. 1 указанной статьи.

После принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган приостанавливает закупку до рассмотрения жалобы по существу (ч. 11 ст. 18 Закона о защите конкуренции), а в случае подтверждения обстоятельств, указанных в жалобе, выдает ответчику по делу обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений антимонопольного законодательства.

При обжаловании закупок в рамках ускоренной процедуры участники сталкиваются со следующими основными и взаимосвязанными проблемами, обусловленными «рамочным» характером Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»:

- какие жалобы антимонопольный орган полномочен рассматривать;

- какие основания для обжалования в антимонопольный орган предусмотрены законом;

В правоприменительной практике складывалось два основных подхода для разрешения указанных вопросов:

1) в рамках ускоренной процедуры участник вправе ссылаться на любые нарушения антимонопольного законодательства, а антимонопольный орган вправе рассматривать жалобы на такие нарушения;

2) в рамках ускоренной процедуры участник вправе ссылать только на исчерпывающий перечень оснований, установленный законом, а компетенция антимонопольного органа по рассмотрению жалоб скована этим исчерпывающим перечнем оснований;

Указанные подходы в равной степени применялись антимонопольными органами вплоть до весны 2017 года. Участники закупок не только указывали любые нормы, предусмотренные антимонопольным законодательством, но и не стеснялись ссылаться, в частности, на нормы гражданского, бюджетного и даже налогового законодательства.

Окончательную точку в этом вопросе поставил Верховый Суд РФ, установив подход об исчерпывающем перечне оснований для обжалования закупок в рамках ускоренной процедуры.

Верховный Суд РФ объяснил, что исчерпывающий перечень оснований установлен ч. 10 ст. 3 223-ФЗ, указав, что эта норма носит императивный характер, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы (Определение ВС РФ от 11.04.2017 г. N 304-КГ16-17592 по делу А27-24989/2015).

Иными словами, дано легальное толкование о том, что в рамках ускоренной процедуры, предусмотренной ст. 18.1 Закона о защите конкуренции участник вправе ссылаться только на основания, установленные ч. 10 ст. 3 223-ФЗ.

При этом Верховный Суд РФ отдельно отметил, что право на обжалование закупки у участников не нарушается, т.к. участник вправе сразу обратиться в суд, который не скован исчерпывающим перечнем оснований.

В последующем, ФАС России представила Разъяснение от 30.08.2017 г. № ИА/59767/17 «по вопросу о принятии к рассмотрению жалоб», в котором дает разъяснения своим территориальным управления в связи с вышеуказанным Определением ВС РФ.

В Разъяснении ФАС России указывает, что в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции подлежат рассмотрению и жалобы участников закупок согласно частям 1 и 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В связи с вышеуказанным разъяснением ФАС России вновь произошла правовая неопределенность в части количества оснований для обжалования в рамках ускоренной процедуры. И действительно, в результате этого «противостояния» к концу 2017 года около 70 % процентов решений и предписаний, вынесенных антимонопольными органами, отменено судами исключительно по формальным основаниям. Безусловно, больше всего от этого пострадали участники закупок, чьи права и законные интересы не были восстановлены.

В целях недопущения таких ситуаций Верховный Суд РФ вновь дал толкование по рассматриваемой проблеме.

Верховный Суд РФ вновь не согласился с позицией антимонопольных органов и указал, что статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа (Определение ВС РФ от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502 по делу N А50-9299/2016).

Верховный Суд РФ вновь подтвердил приоритет публичных интересов, указав, что, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений ч. 1 ст. 99, ч. 1 ст. 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пункта 4.2. части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

Исчерпывающий перечень оснований для обращения в антимонопольный орган по ускоренной процедуре установлен в целях соблюдения баланса прав и законных интересов хозяйствующих субъектов, недопущения злоупотребления правом, поддержания здорового состояния конкуренции.

По мнению автора статьи, в целях достижения «компромисса» Федеральным законом от 31.12.2017 г. № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в ч. 10 ст. 3 223-ФЗ внесены изменения.

В частности, появилось новое основание для обжалования – осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. Указанное основание позволяет ссылаться на любые нормы 223-ФЗ, соответственно, фактически увеличивает перечень оснований, на которые вправе ссылаться участник закупки.

Резюмируя вышесказанное, укажем исчерпывающий перечень оснований для обжалования закупок в рамках ускоренной процедуры, отраженный в ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». К таковым относятся:

- осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

- неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

- предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

- осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

- неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В письме ФАС России от 23.01.2018 г. N ИА/3655/18 «О рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг» ФАС России полностью согласилась с позицией Верховного суда РФ и дала соответствующие разъяснения своим территориальным управлениям.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.